Ancora oggi, il tema della responsabilità degli Internet Service Provider (Isp) per la tutela dei contenuti digitali è oggetto di dibattito e soggetto a numerose decisioni da parte dei tribunali italiani.
La normativa attuale definisce le peculiarità e i requisiti del prestatore di servizi di condivisione di contenuti online e distingue in modo preciso e inequivocabile quali soggetti non possono essere considerati come tali. Al fine di tutelare la proprietà intellettuale e i diritti d’autore si differenzia più specificamente tra fornitore neutrale (“passivo”) e fornitore non neutrale (“attivo”) proprio con l’obiettivo di attribuire correttamente la responsabilità in caso di pubblicazioni non autorizzate.
La Suprema Corte di Cassazione definisce il ruolo di hosting attivo come colui che pone in essere un’attività “che esula da un servizio di ordine meramente tecnico, automatico e passivo”, individuandone le condizioni che lo identificano come hosting attivo nei seguenti elementi: la scelta di contenuti audio-video a fini pubblicitari; l’attuazione di mere operazioni per migliore la fruibilità della piattaforma e dei suoi contenuti (l’indicizzazione o i suggerimenti di ricerca individualizzati per prodotti simili o sequenziali, o l’inserzione pubblicitaria e l’abbinamento di messaggi pubblicitari mirati) volti al miglior sfruttamento economico della piattaforma; la creazione e la distribuzione di contenuti di intrattenimento digitali collegati alla selezione dei contenuti e collocati nella home page; la presenza di una sorta di editorial team, ossia un gruppo di persone addetto proprio alla cernita dei contenuti a fini pubblicitari.
Francesca La Rocca, partner dello studio legale Sena & Partners
Tale responsabilità può essere esclusa quando gli Isp riescono a dimostrare di aver fatto tutto il necessario per ottenere un'autorizzazione secondo elevati standard di diligenza professionale di settore; per impedire che non siano rese disponibili opere e altri materiali per i quali hanno ricevuto le informazioni dai titolari dei diritti; per disabilitare l'accesso o rimuovere dai propri siti web le opere o gli altri materiali oggetto di segnalazione ed impedirne il caricamento in futuro.
L’Isp, pur non avendo l’onere di monitorare preventivamente tutti i contenuti pubblicati, ha comunque l’obbligo di attivarsi per un immediato controllo non appena ricevuta una segnalazione di presunto fatto illecito da parte di un destinatario del servizio.
In questo contesto, la “conoscenza” del provider assume un ruolo fondamentale per determinare la responsabilità che non può essere esclusa quando il titolare dei diritti lesi (o che si assumono lesi) lo abbia messo a conoscenza del contenuto illecito pubblicato e, tuttavia, l’Isp non si sia prontamente attivato per rimuovere il contenuto, mantenendo così un atteggiamento perseguibile come condotta illecita.
Oggetto di discussione in giurisprudenza è stata così la valutazione della idoneità di un’eventuale diffida che attesti l’“effettiva conoscenza” dell’Isp dei contenuti contestati. La responsabilità sui contenuti pubblicati può attenere anche contenuti ritenuti diffamatori o lesivi dei diritti della personalità, chiamando in causa il confine tra i limiti della libertà di espressione e il diritto alla reputazione del soggetto che si ritiene leso. Il caso è quello delle piattaforme on-line dove gli utenti possono pubblicare recensioni, creare pagine di profili o pubblicare commenti e blog.
In tali casi è particolarmente difficile accertare che i contenuti siano “manifestamente illeciti” o per contro legittima espressione del diritto di critica e debbano essere prontamente rimossi, prima ancora di un accertamento e di un ordine da parte dell’autorità giudiziaria.
La dynamic injuction si sta dimostrando un untile strumento nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale nei casi delle attività illecite poste in essere dagli Isp. In queste situazioni, infatti, l’inibitoria classica è spesso facilmente aggirabile dal contraffattore, il quale può diffondere, su siti diversi da quelli oggetto del provvedimento, gli stessi contenuti illeciti precedentemente contestati e vietati.
Per contrastare tale situazione ed evitare che il titolare del diritto abbia ogni volta l’onere di intraprendere una nuova azione giudiziaria per ottenere un’inibitoria, può essere chiesta e disposta nei confronti degli Isp l’inibitoria dinamica, che prevede la disabilitazione dell’accesso ai portali.
Negli ultimi anni si è assistito ad un’applicazione sempre più frequente delle inibitorie dinamiche, soprattutto a seguito della sentenza delle Corte di Giustizia del 3 ottobre 2019, che ha decretato la compatibilità di questo strumento con il diritto dell’Ue. Anche la giurisprudenza italiana ha iniziato a fare un uso maggiore dell’inibitoria dinamica per tutti quei casi relativi alla lesione dei diritti d’autore e agli usi denigratori di marchi altrui.